Pensioen van een buitenlandse werknemer blijkt vaak complex

Het pensioen van een buitenlandse werknemer is niet altijd zo simpel als het lijkt. De werkgever moet zich dus goed verdiepen in de gevolgen van het aannemen van een buitenlandse werknemer waar het gaat om het pensioen als arbeidsvoorwaarde. De gemaakte rechtskeuze en het gewoonlijk werkland hebben grote invloed op de verplichtingen van de werkgever.

Of een buitenlandse werknemer onder de verplichtstelling van de bedrijfstakpensioenfonds valt, moet bepaald worden aan de hand van het Verdrag Rome 1. In dit verdrag worden de regels gesteld om te bepalen welk recht van toepassing is op de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemer.

Rechtskeuze en gewoonlijk werkland

Bij het opstellen van een arbeidsovereenkomst dienen partijen een keuze te maken van welk land het recht op de overeenkomst van toepassing wordt verklaard. De hoofdregel van Rome 1 is dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Dit betekent dat de van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden worden beheerst door de wetgeving van het gekozen land.  

Het verdrag bepaalt echter ook dat een rechtskeuze er niet toe mag leiden dat de werknemer de bescherming verliest die hij ontvangt op grond van een dwingende bepaling van het recht dat van toepassing zou zijn geweest indien er geen rechtskeuze zou zijn gemaakt.

Zonder gemaakte rechtskeuze geldt het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn werkzaamheden verricht (gewoonlijk werkland). Het gewoonlijk werkland wijzigt niet wanneer de werknemer tijdelijk zijn arbeid in een ander land verricht. Als er geen gewoonlijk werkland is aan te wijzen, is het land waar de werkgever is gevestigd van toepassing. Tenzij er een kennelijk nauwere band bestaat met een ander land.

Aan de hand van deze overweging zal dus bepaald moeten worden of de gemaakte rechtskeuze overeenkomt met het gewoonlijk werkland. Dit bepaalt namelijk of de werknemer valt onder de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds in Nederland.  

Deelname aan Nederlandse pensioenregeling

De rechtskeuze voor Nederlands recht - en het voor langere tijd werkzaam zijn in Nederland - maakt dat het Nederlandse recht van toepassing is, waardoor de aansluiting bij het bedrijfstakpensioenfonds verplicht is. Daarnaast leidt een rechtskeuze voor Nederlands recht, ook wanneer de werkzaamheden aantoonbaar buiten Nederland worden verricht, tot de verplichte aansluiting bij het pensioenfonds.  Tenzij er in het feitelijke werkland sprake is van een pensioenregeling via de werkgever. In dienst zijn van een Nederlandse werkgever, het verrichten van de werkzaamheden buiten Nederland en de keuze voor buitenlands recht op de arbeidsovereenkomst leidt niet tot een verplichte aansluiting bij het pensioenfonds.

Indien deelname aan de Nederlandse pensioenregeling een feit is, dan is het een relevante vraag of de zogenaamde 30%-regeling ook pensioengevend is. Dit hangt enerzijds af van de definitie van het pensioengevend loon in het pensioenreglement en anderzijds van de vraag of in de arbeidsovereenkomst is afgesproken dat de werknemer naast het loon aanspraak heeft op 30% extraterritoriale kostenvergoeding (niet pensioengevend) of dat de 30%-regeling gewoon onderdeel is van het afgesproken loon (wel pensioengevend).

Mogelijke vrijstelling

Zowel de Pensioenwet als de wet op de Loonbelasting biedt de mogelijkheid om deelname aan een lopende buitenlandse pensioenregeling te continueren bij het (tijdelijk) werkzaam zijn in Nederland.  Het kan voor bepaalde werknemers wenselijk zijn om geen beperkt pensioen in Nederland op te bouwen, maar gewoon te blijven deelnemen in de buitenlandse pensioenregeling. Er zal dan wel richting het pensioenfonds en richting de Belastingdienst een beroep op deze vrijstelling gedaan worden.

Meer weten?

Wilt u meer informatie over dit onderwerp? Neem dan contact op met uw contactpersoon van Mazars of rechtstreeks met Paul van Ravenzwaaij van Pellicaan Advocaten per e-mail of per telefoon: +31 (0)88 627 22 39. Zij helpen u graag verder.