Nederlands FBI-regime mogelijk van toepassing op buitenlandse fondsen die beleggen in Nederlands vastgoed

Nederlands FBI-regime

Nederlandse FBI's zijn fondsen met een open of gesloten karakter die worden gebruikt voor passieve (vastgoed)investeringen. Het doel van het Nederlandse FBI-regime is het creëren van fiscale neutraliteit voor beleggers die collectief beleggen. Het FBI-regime kan worden toegepast op zowel beursgenoteerde als niet-beursgenoteerde (vastgoed)beleggingsfondsen. Het FBI-regime voorziet  in (onder andere) een 0% tarief voor de vennootschapsbelasting (‘VPB’) met betrekking tot operationele- en vermogenswinsten en 15% dividendbelasting bij uitkering aan de participanten (verminderingen op grond van relevante belastingverdragen ter voorkoming van dubbele belastingheffing mogelijk nog van toepassing). Dit heeft als gevolg dat de effectieve belastingheffing wordt verschoven van de Nederlandse FBI naar de participanten.

Het FBI-regime heeft in 2007 belangrijke wijzigingen ondergaan. Om het FBI-regime toe te passen moet aan bepaalde voorwaarden worden voldaan (o.a. aan de aandeelhouderseis, financieringseis, rechtsvormvereiste, beleggingseis en de uitkeringsverplichting). Ook buitenlandse beleggingsfondsen kunnen het Nederlandse FBI-regime toepassen als zij aan deze voorwaarden voldoen.

Het is belangrijk dat het FBI-regime vanaf het begin van het boekjaar wordt toegepast. Indien het FBI regime niet vanaf oprichting wordt toegepast, dienen de activa van de entiteit vóór de toepassing van het FBI-regime te worden geherwaardeerd naar de marktwaarde. Eventuele (vermogens)winsten die voortvloeien uit deze herwaardering zijn onderworpen aan de Nederlandse VPB tegen de standaardtarieven.

De zaak

Sinds 1996 beschikt een Duits vastgoedbeleggingsfonds (‘Sondervermögen’) over onroerend goed in Nederland als directe belegging. Naar Duits recht werd het Sondervermögen beschouwd als een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid dat voor rekening en risico van de participanten belegt. Het Sondervermögen was niet onderworpen aan de Duitse winstbelasting, maar de winsten werden juist belast op het niveau van haar participanten. De winsten uit de Nederlandse onroerende activa werden echter niet belast op het niveau van de participanten.

Het Sondervermögen heeft jarenlang discussies gevoerd met de Nederlandse belastingdienst over de belastingplicht voor de Nederlandse VPB en de toepassing van het Nederlandse FBI-regime. De fiscus voerde aan dat het Sondervermögen niet aan alle voorwaarden voor het FBI-regime voldeed. Bovendien zou het feit dat de winsten uit het Nederlandse vastgoed niet op het niveau van de participanten worden belast, in strijd zijn met de beginselen van het Nederlandse FBI-regime.

Beoordeling van het Hof

De eerste vraag waarop het Hof diende te antwoorden in deze zaak (ECLI:NL:GHSHE:2021:2629) was of het Sondervermögen in Nederland aan VPB onderworpen was. Het Hof oordeelde dat het Sondervermögen kwalificeerde als een doelvermogen en daarom kwalificeerde als belastingplichtige voor de VPB.

De tweede vraag had betrekking op de voorwaarden van het Nederlandse FBI-regime. Aangezien het FBI-regime in 2007 aanzienlijk is gewijzigd, heeft het Hof een onderscheid gemaakt tussen de jaren voor en na de wetswijziging. Voor de jaren vóór de wetswijziging oordeelde het Hof dat het Sondervermögen alleen aan de voorwaarden (met name de uitdelingsverplichting) van het Nederlandse FBI-regime zou voldoen indien zij instemde met een zogeheten ‘vervangende betaling’. Via de vervangende betaling zou het Sondervermögen vrijwillig een vergelijkbaar bedrag aan dividendbelasting betalen zoals Nederlandse FBI's zouden doen bij (minimum)winstuitkeringen. Het Sondervermögen stemde niet in met de vervangende betaling en kon daarom het Nederlandse FBI-regime niet toepassen.

Voor de jaren na de wetswijziging oordeelde het Hof dat het Sondervermögen in beginsel wel voldeed aan de voorwaarden van het Nederlandse FBI-regime. Volgens het Hof is het argument van de fiscus dat winsten uit Nederlands vastgoed moeten worden belast op het niveau van de participanten en niet vereist voor niet-ingezeten FBI's op basis van de Nederlandse belastingwetgeving. Om het FBI-regime te kunnen toepassen, moest het Sondervermögen echter wel instemmen met een belaste herwaardering van haar Nederlands vastgoed tot de marktwaarde (in 2007). Het Sondervermögen stemde niet in met deze herwaardering en kon daarom de Nederlandse FBI-regime niet toepassen.

Relevantie voor de vastgoedpraktijk

Buitenlandse vastgoedbeleggingsfondsen die voldoen aan de eisen van het Nederlandse FBI-regime kunnen profiteren van een VPB tarief van 0% op Nederlandse vastgoedbeleggingen. Of de winsten uit Nederlandse vastgoedbeleggingen daadwerkelijk onderworpen zijn aan (dividend)belasting op het niveau van de participanten is niet relevant. Als gevolg hiervan worden participanten en buitenlandse beleggingsfondsen die het Nederlandse FBI-regime toepassen in Nederland, feitelijk niet belast over hun Nederlandse vastgoedinkomsten.

Wij merken op dat de zaak aanhangig kan worden gemaakt bij de Hoge Raad die zal beslissen over de toepassing van de Nederlandse belastingwetgeving. Verder heeft de Nederlandse regering aangekondigd het huidige FBI-regime te evalueren afhankelijk van de uitspraak van de Hoge Raad.

Meer weten?

Wilt u meer weten over de impact van deze uitspraak? Neem dan contact op met Arno van der Wijk per e-mail of per telefoon +31 (0)88 277 24 33. Hij helpt u graag verder.