ATAD3 - Disruptie van de internationale vastgoed-, holding- en financiële dienstensector

26 april 2022 - De Europese Commissie heeft het voorstel 'Anti-Tax Avoidance Directive' (ATAD3) gepubliceerd, die misbruik van zogeheten ’shell-entiteiten' voor belastingdoeleinden moet voorkomen. ATAD3 kan nu al gevolgen hebben voor uw vastgoedstructuren, holdingstructuren en financiële beleggingen, aangezien de toetsingsperiode al op 1 januari 2022 is ingegaan.

ATAD3 in een notendop

In wezen legt ATAD3 verhoogde rapportageverplichtingen op en ontkent belastingvoordelen op grond van dubbelbelastingverdragen en EU-richtlijnen voor entiteiten die worden beschouwd als 'shell-entiteit'.

Om vast te stellen of ATAD3 voor uw bedrijf van toepassing is, geldt het volgende stappenplan:

  1. Gateways: bepaal of een onderneming een ‘shell-entiteit’ is. Dit is meestal het geval wanneer beheer en administratie worden uitbesteed in internationale groepen.
  2. Substance indicators: verplichte jaarlijkse rapportage voor 'shell-entiteiten' over het voldoen aan minimale ‘substance indicators’.
  3. Presumption, rebuttal and exemption: als niet aan de minimale ‘substance indicators’ wordt voldaan, dan wordt er vermoed geen inhoud te zijn. Dit vermoeden kan worden weerlegd door inhoudelijke, aanvullende informatie aan de Nederlandse belastingdienst te overhandigen. Er geldt een vrijstelling als er geen belastingvoordeel wordt behaald.
  4. Sanctions: als het vermoeden niet wordt weerlegd en er geen vrijstelling van toepassing is worden belastingvoordelen uit EU-richtlijnen en dubbelbelastingverdragen geweigerd.

Samenvatting van de ATAD3 vierstappenplan en de daarbij behorende relevante fiscale gevolgen

Gateways: wordt uw onderneming beschouwd als een 'shell-entiteit'?

Een onderneming wordt als een 'shell-entiteit’ beschouwd wanneer het in de voorgaande twee belastingjaren voldoet aan de volgende drie criteria ('gateways'):

  • Meer dan 75% van de omzet bestaat uit passieve inkomsten / investeringen. Passief inkomen omvat dividenden, royalty's, rente en inkomsten uit onroerend goed.
  • Meer dan 60% van de inkomsten / beleggingen zijn grensoverschrijdend of meer dan 60% van de boekwaarde van de activa van de entiteit (inclusief onroerend goed) bevindt zich buiten de woonstaat van de entiteit.
  • De entiteit besteedt haar administratie en besluitvorming uit.

Bepaalde vrijstellingen zijn van toepassing wanneer de ‘gateways’ geen rapportageverplichtingen triggeren. Samengevat omvatten deze vrijstellingen bepaalde:

  • gereguleerde financiële entiteiten
  • entiteiten met overdraagbare effecten op een gereguleerde markt
  • pure binnenlandse situaties
  • entiteiten met minstens vijf werknemers die een passieve inkomen genereren

Substance indicators: welke informatie moeten ‘shell-entiteiten’ rapporteren?

Als een entiteit de drie ‘gateways’ passeert, is zij verplicht te rapporteren als ze voldoet aan de volgende drie ‘substance indicators’:

  • Eigen pand in de woonstaat of pand voor exclusief gebruik.
  • Actieve bankrekening in de EU.
  • De entiteit moet voldoen aan één van de volgende twee indicatoren:
    • Minstens één bestuurder van de vennootschap:
      • is inwoner van of woont in de buurt van de jurisdictie van de entiteit;
      • is gekwalificeerd en bevoegd om relevante beslissingen te nemen;
      • maakt actief, zelfstandig en regelmatig gebruik van hun bevoegdheid; en
      • is geen werknemer van een niet-verbonden partij en is geen bestuurder van een andere niet-verbonden entiteit.
    • De meerderheid van de werknemers van de entiteit is ingezetene van of woont in de buurt van de jurisdictie van de entiteit en deze werknemers zijn gekwalificeerd om de inkomsten-genererende activiteiten uit te voeren.

Het niet voldoen aan ‘substance indicators’ resulteert in de automatische uitwisseling van bepaalde informatie tussen de EU-lidstaten.

Presumption and rebuttal: kan de ‘shell-status’ worden aangevochten?

Als een entiteit niet aan alle ‘substance indicators’ voldoet of onvoldoende ondersteunend bewijs levert, wordt aangenomen dat de entiteit geen minimale inhoud heeft en daarom een 'shell-entiteit' is. Er is echter een weerlegbaar vermoeden. Een entiteit kan namelijk aanvullend bewijs leveren, bijvoorbeeld door aan te tonen dat er commerciële en niet-fiscaal gedreven redenen zijn voor haar vestiging in een EU-lidstaat, en kan daarom aanvoeren dat zij niet als een 'shell-entiteit' moet worden beschouwd.

Een EU-lidstaat behandelt een entiteit alsof zij het vermoeden heeft weerlegd indien het bewijs dat de entiteit heeft verstrekt aantoont dat de entiteit zelf de bedrijfsactiviteiten heeft uitgevoerd. Daarbij moet de entiteit voortdurend zeggenschap hebben gehad over die activiteiten. Ook moeten zij het risico hebben gedragen van de bedrijfsactiviteiten die de relevante inkomsten hebben gegenereerd of, in de afwezigheid van inkomsten, de activa van de entiteit.

Sanctions: wat zijn de fiscale gevolgen voor ‘shell-entiteiten’?

Voor ‘shell-entiteiten’ gelden de volgende fiscale gevolgen:

  • Geen toegang tot de voordelen van dubbelbelastingverdragen tussen EU-lidstaten.
  • Geen toegang tot de voordelen van EU-richtlijnen (zoals de Moeder-Dochterrichtlijn of de Rente- en Royaltyrichtlijn).
  • Het niet verkrijgen van een woonplaatsverklaring of het geven van een certificaat waaruit blijkt dat de entiteit is geclassificeerd als een ‘shell-entiteit’. Hierdoor wordt het in de praktijk moeilijker om dubbele belastingheffing te voorkomen.

In wezen heeft ATAD3 tot doel het bestaan van ‘shell-entiteiten’ in een aantal situaties te negeren en kan het EU-lidstaten toestaan boetes op te leggen wanneer rapportageverplichtingen zijn geschonden.

Wat is de volgende stap?

Indien aangenomen, moet ATAD3 uiterlijk op 30 juni 2023 in de nationale wetgeving van de EU-lidstaten zijn geïmplementeerd en uiterlijk op 1 januari 2024 in werking treden. Aangezien de 'gateways' een referentieperiode van de twee voorgaande belastingjaren gebruiken, kan deze referentieperiode al zijn gestart voor uw organisatie.

ATAD3 kan alleen met unanimiteit van stemmen worden aangenomen. Het is nog niet duidelijk of de EU-lidstaten gemakkelijk tot overeenstemming zullen komen over ATAD3 in zijn huidige vorm. Desalniettemin is het van cruciaal belang om de implicaties van ATAD3 voor uw internationale belastingstructuur te beoordelen en nu te handelen om nadelige fiscale gevolgen in de toekomst te voorkomen.

Impact voor uw vastgoed-, holding- of financiële investeringsstructuur

Internationale vastgoed-, holding- en financiële investeringsstructuren kunnen door ATAD3 worden beïnvloed. Zeker als ze de dagelijkse administratie en besluitvorming hebben uitbesteed. Als gevolg hiervan kunnen belastingvoordelen op grond van dubbelbelastingverdragen en EU-richtlijnen worden geweigerd. Mazars volgt de ontwikkelingen rondom ATAD3 op de voet en beoordeelt graag uw structuur in het licht van ATAD3.

Meer weten?

Wilt u meer weten over de impact van ATAD3 op uw huidige bedrijfsvoering en structuur? Neem dan contact op met Erik Stroeve via e-mail of per telefoon +31 (0)88 277 24 55 of met Arno van der Wijk via e-mail of per telefoon +31 (0)88 277 24 33. Zij helpen u graag verder.