De samenloop van ziekte en verlof

De zaak tussen werknemer en werkgever DAF

Op de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en DAF is de cao Metalektro van toepassing. Hierin is een regeling opgenomen voor het opnemen van vakantiedagen tijdens ziekte. Werknemer vroeg medio december 2017 vakantie aan.  Dit werd door DAF goedgekeurd. Op 29 januari 2018 meldde de werknemer zich ziek. Bij bezoek aan de bedrijfsarts begin mei 2018 oordeelde de bedrijfsarts dat de werknemer vooralsnog niet inzetbaar was voor arbeid. De werknemer bevestigde aan de bedrijfsarts dat hij nog steeds in juni 2018 op vakantie wilde gaan. Werknemer heeft dit in het daaropvolgend telefonisch contact ook aan zijn leidinggevende verteld. DAF schreef vervolgens vakantiedagen af. Werknemer was het daar niet mee eens.

De wettelijke regeling

Uit de regeling voor het opnemen van vakantiedagen tijdens ziekte blijkt dat dagen of delen van dagen waarop de werknemer ziek is tijdens een vastgestelde vakantie in principe niet meetellen als vakantiedagen, tenzij de werknemer hiermee heeft ingestemd. Bij schriftelijke overeenkomst kan daarvan worden afgeweken.

De conclusie van de Advocaat Generaal  

1. Hoe moet het instemmingsvereiste worden uitgelegd?

De eerste vraag waarover de AG zich uitlaat is hoe het instemmingsvereiste uit de ‘tenzij-clausule’ uit artikel 7:638 lid 8 BW moet worden begrepen. Volgens de AG vereist dit dat de instemming van de werknemer in een specifiek geval zal moeten zijn gegeven. De instemming van een werknemer kan volgens de AG niet zonder meer worden afgeleid uit een door de werknemer uitgesproken wens om ondanks ziekte op vakantie te gaan, of uit instemming van de werknemer met het, ondanks ziekte, door laten gaan van een reeds vastgestelde vakantie. Een andere uitleg van het instemmingsvereiste zou op gespannen voet komen te staan met de Europese rechtspraak. Hieruit volgt immers dat een werknemer die met ziekteverlof is, desgewenst zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon mag opnemen in die ziekteperiode, maar als hij dat niet wenst, hem vakantie moet worden toegekend voor een andere periode.

2. Kan een volledig arbeidsongeschikte werknemer zonder re-integratieverplichtingen  vakantie opnemen?

Vervolgens gaat de AG in op de vraag of artikel 7:638 lid 8 BW wel kan worden toegepast op een volledig arbeidsongeschikte werknemer zonder re-integratieverplichtingen. Nee, zo oordeelt de AG. Het opnemen van vakantiedagen is uitdrukkelijk verbonden aan de gedachte dat de zieke werknemer moet recupereren. Voor een volledig arbeidsongeschikte werknemer zonder re-integratieverplichtingen is dat niet aan de orde. Dit sluit ook aan bij de regeling over het laten vervallen van vakantiedagen. In de situatie van DAF en de werknemer is de vraag of er al dan niet instemming is gegeven door de werknemer niet meer relevant. Overigens moet de bedrijfsarts wel toetsen of de voorgenomen vakantie niet belemmerend of vertragend werkt voor het herstel en re-integratie.

3. Moet onder een ‘schriftelijke overeenkomst’ ook een cao worden verstaan?
Tot slot gaat de AG in op de vraag of een cao als een schriftelijke overeenkomst geldt zodat er bij cao kan worden afgeweken van de regeling van artikel 7:638 lid 8 BW. De AG is van mening dat onder een schriftelijke overeenkomst ook een cao moet worden verstaan zodat dus ook bij cao mag worden afgeweken. Hiervoor zijn volgens de AG aanwijzingen in de parlementaire geschiedenis te vinden.

Na deze conclusie van de Advocaat-Generaal De Bock is het afwachten op het arrest van de Hoge Raad. Bij nieuwe ontwikkelingen houden wij u hiervan op de hoogte. 

Meer weten?

Wilt u meer weten over de samenloop van ziekte en verlof? Neem dan contact op met uw contactpersoon van Mazars of rechtstreeks met Lisanne Wigboldus van Pellicaan Advocaten per e-mail of per telefoon: +31 (0)88 627 22 26. Zij helpen u graag verder.